Oordeel van Autoriteit Persoonsgegevens en het OM is incompleet

De Tweede Kamer is aan zet

zondag 17 januari 2021

Short read
Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens was er geen discriminatie op ras, wel discriminatie op nationaliteit. Het OM vindt de discriminatie op nationaliteit echter niet strafbaar. Daarmee ligt de bal, zoals wij dat zien, bij de politiek. De Tweede Kamer zou het standpunt moeten innemen dat  wetshandhavers geen onderscheid mogen maken tussen in Nederland woonachtige personen op basis van hun nationaliteit.

Long read
De Autoriteit Persoonsgegevens constateert het volgende:

  • De dienst Toeslagen heeft bij het controleren van de rechtmatigheid van kinderopvangtoeslagen gebruik gemaakt van de nationaliteit van aanvragers.
  • Nationaliteit was een van de indicatoren in het risico-classificatiemodel (paragraaf 2.3) en het werd gebruikt om selectiebeslissingen te maken bij het opsporen van georganiseerde fraude (paragraaf 2.4). Zo zijn bijvoorbeeld in 2014 alle aanvragers met de Ghanese en Bulgaarse nationaliteit gecontroleerd.
  • Toeslagen beschikt over de nationaliteit en informatie met betrekking tot rechtmatigheid van het verblijf van aanvragers. Dat heeft Toeslagen nodig om te controleren of de toeslag rechtmatig is uitgekeerd. Vervolgens zeggen ze op pagina 13: “de aanspraak op toeslag is mede afhankelijk van de nationaliteit van de aanvrager, omdat dit een element is bij het bepalen op welke grond er sprake kan zijn van rechtmatig verblijf”.
  • Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens heeft Toeslagen (ondanks dat ze er wel over beschikten) geen gebruik gemaakt van informatie over dubbele nationaliteit. Ze hebben slechts informatie over Nederlanderschap/niet-Nederlanderschap gebruikt. Over nationaliteit dus.

Leverde dat discriminatie op?
Daarover zegt de Autoriteit Persoonsgegevens:

“De AP stelt zich op het standpunt dat de nationaliteit op zichzelf niet kwalificeert als een gegeven waaruit ras of etnische afkomst blijkt, omdat er geen direct verband bestaat tussen de nationaliteit en het ras of de etnische afkomst van een persoon. Het ras of de etnische afkomst van een persoon blijkt namelijk niet in alle gevallen rechtstreeks uit diens nationaliteit.” En daarna zegt de AP dat er zelfs “geen aanleiding [is] om een indirect verband tussen nationaliteit en ras of etnische afkomst aan te nemen. Daarmee komt de AP tot de conclusie dat in dit geval geen sprake is van bijzondere persoonsgegevens” in de zin van de AVG (pagina 36).

Vervolgens onderzoekt de AP (op pagina 48) of er sprake is van rassendiscriminatie: “De AP heeft niet kunnen vaststellen dat het gebruik van nationaliteit door Toeslagen tot doel had om onderscheid te maken naar ras of etnische afkomst. Evenmin heeft de AP kunnen vaststellen dat de  verwerkingen van nationaliteit tot een voor Toeslagen voorzienbare wijze leiden tot onderscheid naar ras of etnische afkomst. Hiermee is onvoldoende aangetoond dat er sprake is van verwerkingen door Toeslagen die zijn aan te kwalificeren als rassendiscriminatie”.

Volgens de AP is er wél sprake van discriminatie: de AP [concludeert] dat het gebruik van de nationaliteit van aanvragers sinds in ieder geval maart 2016 tot oktober 2018 voor de indicator Nederlanderschap/niet-Nederlanderschap in het risico-classificatiemodel, is aan te merken als een discriminerende verwerking”.

Conclusie Autoriteit Persoonsgegevens:
Wel discriminatie op nationaliteit, maar geen discriminatie op ras.

Wat zegt het OM?
Volgens het OM, die strafrechtelijk onderzoek deed, heeft de Belastingdienst "zoekslagen gemaakt" naar nationaliteit, maar bij de individuele beoordeling speelde nationaliteit geen rol. Daarom is er volgens het OM geen sprake van strafbare discriminatie

Onze visie
De mensen kwamen in beeld op basis van een selectiebeslissing waarbij nationaliteit een van de criteria was (in het risico-classificatiemodel) dan wel het enige criterium was (bij het controleren van alle Ghanezen en Bulgaren met kinderopvangtoeslag).

Volgens de Autoriteit Persoonsgegevens was er geen discriminatie op ras, wel discriminatie op nationaliteit. Het OM vindt de discriminatie op nationaliteit echter niet strafbaar. Daarmee ligt de bal, zoals wij dat zien, bij de politiek. De Tweede Kamer zou het standpunt moeten innemen dat  wetshandhavers geen onderscheid mogen maken tussen in Nederland woonachtige personen op basis van hun nationaliteit.

Een veel gestelde vraag is: levert discriminatie op nationaliteit nou wel of niet  discriminatie op ras op? Daarbij maakt het uit tussen wie de Belastingdienst onderscheid maakte. Werd er een onderscheid gemaakt tussen Nederlanders, waarbij Nederlanders met een dubbele nationaliteit extra gecontroleerd werden? Of werd er alleen een onderscheid gemaakt tussen Nederlanders en niet Nederlanders? Werden álle mensen die niet-Nederlander zijn gecontroleerd, of werden bepaalde nationaliteiten extra gecontroleerd? De antwoorden op deze vragen zijn bepalend voor de beoordeling of er sprake was van discriminatie op ras.

In dit artikel van RTL staat dat de Belastingdienst bij het controleren van voorlopige aanslagen wel degelijk gebruik maakte van informatie over de tweede nationaliteit. Dit artikel is van mei 2020, het onderzoek van de Autoriteit Persoonsgegevens is van juli 2020. Het is dan ook opvallend dat deze bevinding van RTL (en de erkenning van de Belastingdienst)  geen onderdeel uitmaakt van hun rapport. Ook is het goed om op te merken dat de Belastingdienst in de twee onderzoeken naar Ghanezen en Bulgaren wel degelijk bepaalde nationaliteiten controleerde.

Waarschijnlijk, maar dat moet nog juridisch verder onderzocht worden, is er daarom ook sprake van discriminatie op ras. Los van de juridische vraag of er sprake is van rassendiscriminatie, hopen wij echter wel dat de Tweede Kamer zich duidelijk uitspreekt dat nationaliteit en etniciteit nooit onderdeel mogen uitmaken van een (geautomatiseerd) risicoprofiel ten behoeve van wetshandhaving.

Op dinsdag 19 januari zal er een debat gevoerd worden in de Tweede Kamer. Wij volgen dat op de voet.